DIREITO A HABITAÇÃO NA RESIDÊNCIA DE MORADIA EM CASO DE MORTE DO CÔNJUGE OU COMPANHEIRO

Vamos comentar sobre o direito a habitação do companheiro ou cônjuge a residência aonde fez moradia com o seu companheiro agora finado, denominado desde então juridicamente como “de cujus”.

Fato imprevisível, mas certo; a morte por vezes nos leva quem amamos e escolhemos para nos acompanhar nesta vida, fato este que além de nos deixar sensíveis emocionalmente nos coloca por vezes em divergências relativas aos frutos deixados a serem partilhados com a herança em relação aos bens patrimoniais deixado em vida pelo de cujus.

Por vezes a intolerância e quase sectarismo em posições conflitantes em relação aos fins de divisão do patrimônio sejam por levante moral ou de motivo particulares. Não por menos estas causas costumam serem decidas pelo judiciário da melhor forma possível ou a mais justa.

Estes conflitos costumam serem resolvidos com “certa harmonia” quando nos polos estes o cônjuge e os filhos comuns do casal, devido até mesmo à convivência comum e em regra amorosa ou menos conflitante da relação família. O panorama pode mudar quando o cônjuge discutira a herança com filhos exclusivos do de cujus ou temos na partilha a figura de netos, ascendentes ou colaterais como exemplo os irmãos, tios e sobrinhos, primos,...

Quando ocorre esta animosidade entre os interessados, um problema comum é a venda do imóvel que agora esta em posse do cônjuge com companheira solitário com o advento morte de seu companheiro.

Não é raro que poucos dias ou horas depois a morte alguns netos ou ate mesmo filhos já levem a mãe ou pai para um canto para persuadi-lo a sair da casa para que vendam urgentemente na gana de ”entrar na grana” como dizem.

Ai entra um direito pouco conhecido pelo cidadão comum descrito no artigo 1.831 do código civil nomeado pela doutrina como direito real de posse, ou trocando em miúdos, direito ao cônjuge e ao companheiro, (sendo no caso do companheiro contestado por parte da doutrina pelos fundamentos a serem tratados futuramente) a se manter no imóvel que mantinha residência com seu companheiro.

No caso do cônjuge com a morte de seu marido(a), ele mantem o direito a habitar na residência do casal, este direito se mantem a meu entendimento mesmo ele se casando novamente ou adquirindo nova união estável visto que o código civil não discrimina tal proibição.

Tal argumentação e balizada entre outros pontos, da época que proposto o projeto de lei n. 276/07 se pretendia modifica a redação do artigo 1.831 a fim de limitar a proteção até que o companheiro encontrasse um novo companheiro suficientemente serio a se casar ou contrair união estável.

Tal projeto teve parecer contrario a esta modificação tento parecer de Vicente Arruda sobe o argumento “... tal inclusão apenas veda que uma pessoa se relacione, não havendo razão para tanto”.

Desta formo ao cônjuge é garantido com a morte de seu companheiro a habitação na residência em que fez moradia, de forma gratuita sem qualquer prejuízo que lhe caiba com a meação ou herança enquanto viver, não podendo, no entanto ceder, alugar ou vender o imóvel.

Art. 1.831/₢₢. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.

Cabe ressaltar que não vejo impedimento para que o cônjuge por sua vontade abra mão desde direito por documento publico ou mesmo quando do inventario de forma a documentar esta decisão. Tal ato poderá ser revertido se contiver vícios de vontade e erro.

Mas e os herdeiros, como ficam agora aleijados de receber o valor do imóvel em uso pelo cônjuge? Tende-se a tentar acordo para a compra da parte de uma ou outro, mas enquanto não acontece este acerto, ficam os demais herdeiros individualmente em condomínio com o cônjuge que tem o direito de habitação gratuita em vida. Desta feita resumidamente cada herdeiro (visto que o direito de habitação não impedira a partilha) fica em condomínio com o cônjuge solitário se aproximando de um usufruto obrigatório.

Entende a jurisprudência que mesmo quando se tem vários imóveis ou a condição do social do cônjuge sobrevivente seja suficiente a vida solitária o direito a real habitação persiste, pois não foi descriminada na lei tal característica visando impedir seu uso por estas características. (TJRS, 7ª turma 7001290913).

Ao companheiro (União Estável) acontece “quase” a mesma coisa, mas não fundada no artigo 1.831 do código civil e sim na lei especial 9.279/96 em seu paragrafo único:

Art. 7° Dissolvida à união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos.

Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.

Tal fundamento legal traz a principal diferença, conferindo expressamente que o direito a habitação só se manterá enquanto não constituir outra relação duradoura, seja novo casamento ou união estável. Tal ponto traz discussões constitucionais ao não tratar com isonomia a proteção diferenciada entre parecidos, ou seja, união estável e casamento, conferindo a este último uma segurança maior a este direito em contrapartida da União Estável considerada assemelhada ou entidade familiar apenas para fins de proteção estatal. Tal argumento a meu entender tem inúmeros pontos fracos, mas não tecerei comentários, pois fugiríamos do tema principal.

Em que pese à justiça da habitação, quando entramos na diferenciação de proteção colocando termos a proteção me parece que o mais correto seria a unificação de direitos, ou se permite a união mantendo-se o direito de habitar no imóvel ou se coloca termo se este contrai nova união, o que acredito ser o mais correto e justo.

Outro problema em relação à companheira em união estável em relação ao direito de habitação após a morte do companheiro é o entendimento a meu ver minoritário que a lei 9.279 de 1996 teria sido revogada pelo código civil de 2002 por incompatibilidade com a nova lei, nesta posição vem entre outros, Mario Luiz Delgado e Zeno Veloso.

“no silencio eloquente do CC a respeito, houve intentio de excluir o direito real de habitação do convivente, logo não há lacuna suscetível de preenchimento por analogia (LICC, art. 4) consequentemente não há nenhuma possibilidade de se pugnar pela sobrevivência do art. 7 da Lei 9.278, exceto no que atina a sucessão aberta antes de 11 de janeiro de 2003. A lei n. 9.278 não esta esmaecida, mas morreu.”

Humildes data vênia, cortejo da opinião eloquente de Maria Helena Diniz que reconhece a validade da lei especial não revogada pelo Código Civil de 2012 visto mesmo ter a qualidade de lei especial não revogada e trata-se de matéria especifica não tratada no código em relação a um direito determinado ao companheiro. (Curso de direito Civil, 2011, pág. 175).

Julgados posteriores mantem a validade da lei em questão, citemos TJSP 9ª Câmera de Direito Privado, 336.392-4/8-SP (2004) e TJRS 7ª Câmera de Direito Privado, 700.129.309.13 entre outras.

Se faz justo ou não o direito de habitação depende muito de caso a caso, mas indiferentemente da justiça ela é direito e vem a socorrer o cônjuge que por vezes com a divisão dos bens não teria condições de comprar outro imóvel ou manter um padrão conquistado a duras penas.

Autor: Jefferson R. M. Brito